何永刚
“我上班时和公司签订了劳动合同，聘用期是三年，我在这里只干了一年零两个月，公司就把我辞掉了，原因是我连续三个月的业绩在公司都排名最后，公司这样做合理吗？”近日，在郑州某房产销售公司工作的李小姐向本报求助。
对于企业来说，“末位淘汰”的确能在一定程度上激发员工的工作积极性，但在实行这一制度的同时，是否也损害了劳动者的合法权益呢？
近日，《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》（以下简称《劳动案件司法解释》）向社会征求意见。《劳动案件司法解释》中表明，用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者可要求单位支付赔偿金，法院应予支持。
那么，这是否意味着被“末位淘汰”后就可以向单位索赔？一旦该司法解释实施，会有什么影响呢？
“末位淘汰”的是与非
√末位淘汰制度虽然会伤害员工的个人感情，但对于整个公司大局来说，能力差的人就应该退位让贤
×一个企业有十个员工，五个优秀，五个一般，末位淘汰掉五个一般的后，仍有人出现在末位
？被“末位淘汰”就索赔，不好好工作的人是不是就不用担心失业了
“淘汰”“末位淘汰”的 意义
用人单位往往把“末位淘汰”与劳动法中的“不胜任工作”套用，从而绕过法律规定侵害劳动者权益
最高法此次下发的司法解释是对用人单位管理权力的规范，对劳动者弱势地位的矫正
1 售楼小姐被“末位淘汰” 公司称很正常
2010年李小姐从郑州一所大专院校毕业后，一直没有找到合适的工作，后经朋友推荐，2011年4月，李小姐到一家房地产公司上班。当时公司明确告诉她，公司在人员考核上实行末位淘汰制度，会根据工作业绩和其他指标对员工进行考核，连续两个月考核都在最后的将自动离职，李小姐当时未提出异议。
今年5月1日，公司考核结果又一次显示，李小姐考核排名最后，这就意味着她已经两次排名最后，被提前解除劳动合同。对此，李小姐认为公司通过这样的方式让自己下岗属于违约。“现在房地产行业本来就不景气，房子非常难卖，而且卖房子除了会忽悠，还得碰运气。再说了，如果规定连续两个月排名最后都必定被解雇，那总会有人被解雇。”
记者拨通了该公司一名负责人的电话，他告诉记者，被解除合同的这些业务员都是能力有限的员工。“公司并没有违约，因为当初所签的合同上有规定，如果业绩达不到公司标准就要被淘汰。”
“公司对员工的考核有据可依，公司曾经给过她们机会，连续两个月排名最后才会被淘汰，如果第一月落后，第二个月她就应该努力赶上。”他表示，房地产也是个竞争激烈的行业，能者上次者下，这很正常。公司通过“末位淘汰制”，裁掉的人一般有两种：一种是没法适应快节奏、高压力、常加班的生活；另一种是在公司待的时间长了，工作能力和积极性下降，工作效率达不到要求。
2 “末位淘汰”，法律上无此规定
记者了解到，“末位淘汰”这一绩效管理方式，是由美国通用电气公司前CEO杰克·韦尔奇首先提出，核心内容是我们所熟知的达尔文所提出的“物竞天择，适者生存”。
据悉，这种情况在我省不少企事业单位都有所存在，企业通过这种方法对员工进行考核，一旦工作业绩排后，员工就可能被解雇。
对此，河南英泰律师事务所律师陈志刚说，“末位淘汰”虽然源于国外，却兴于国内，成了众多企业加强管理的一个法宝。从制度设计上看，此举从客观上推动了职工的工作积极性、精简机构等。不过，其消极和负面作用同样明显：一是与法律规定相背离。2008年1月1号起实施的《劳动合同法》明确，用人单位终止劳动合同，只能依据其第四十四条列举的情形，其中并无“末位淘汰”一项。
换言之，企业实行的“末位淘汰”只是其内部管理规定，却没有法律依据，如果没有发生员工严重违反用人单位制度或损害单位利益的情况，用人单位与员工解除劳动合同，需要具备“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的条件，并且要提前30天书面通知或者额外支付一个月的工资，才可以解除劳动合同。
3 淘汰“末位淘汰”员工雇主看法不一
6月27日，最高法院下发《劳动案件司法解释》向社会征求意见，其中规定，劳动合同存续期间，用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，法院应予支持。对“淘汰”末位淘汰制度，用人单位和员工都有不同声音：
“我以前的公司就是实行的末位淘汰制，每个月绩效考核后两名薪资要减一半，减掉的一半奖励给考核的前两名，而且连续几个月排名靠后就面临着被淘汰。”刚换了工作的小张对此特别不满。
“作为一名员工，我觉得末位淘汰制不太好。比如一个企业有十个员工，五个优秀，五个一般，通过末位淘汰制，淘汰掉五个一般的之后，剩下的五个优秀，仍然会有人出现在末位淘汰制的末位。企业不能一味地要求员工追求第一，因为第一只有一个。只要人尽其才，就算一个员工处在末位，能发挥他的长处为公司创造效益，就是王道。”
供职于河南某网站的小吴说：“末位淘汰有损个人尊严，发展下去不利于公司持续发展。末位淘汰制不妨改作首位激励制。身处末位，公司可以少发点工资，但是不能成为淘汰的理由。”
作为一名雇主，河南北大青鸟阿博泰克学术经理王味也对末位淘汰制持否定态度。她认为公司应该优化管理制度，用人性化的管理激励员工，留住员工的心，而不应该用像末位淘汰制这样强硬的手段。
反对
“任何事物都有两面性，对于末位淘汰制也应该具体问题具体分析，用其利，避其弊。”郑州天基宾馆有限公司总经理李娟表示：“铁打的营盘流水的兵，基层员工允许一定程度的流动，水不流不活，但是看怎么流，哪些人需要流，那些占着位置不干活的人，该流就得流。”
“末位淘汰制可以让员工更有斗志，更加努力工作，同时对提高公司的业绩有很大的帮助。”统一公司郑州分公司区域业务崔江朋在记者采访时表示，虽然该制度在一定程度上伤害了某些员工的个人感情，但对于整个公司大局来说，能力差的人就应该退位让贤。
在北京一家公司工作的小张认为，优胜劣汰是职场的生存法则，末位淘汰有利于企业的新陈代谢，也有利于员工上进。“末位淘汰”可以索赔，听起来有点鼓励吃大锅饭的意思，这样一来不好好工作的人就不用担心失业了，他担心如果这项司法解释真的实施了，会不会影响大家工作的积极性。
4 “末位淘汰”：“不可胜任工作”
针对《劳动案件司法解释》中重点规范的竞业限制条款具体内容和经济补偿标准，以及用人单位以“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同应支付赔偿金的规定，司法界人士多表示肯定。
许昌市中级法院民事审判第三庭副庭长胡延峰说，由于在社会资源占有的差异、劳动关系的特性以及诸多社会现实因素的影响，在用人单位与劳动者之间，劳动者始终处于弱势地位。劳动法作为社会法，应纠正这种社会不公平现实的需要，在尊重意思自治原则的同时，通过公法手段，在用人单位权力与劳动者个人权利之间寻求平衡，在劳资双方实力悬殊的境况下通过向劳动者倾斜而实现实质的公平正义。
因此，该司法解释的制定也体现了这种价值取向，并为劳动者的保护提供了更为明确和可操作性的渠道。
胡延峰说，“末位淘汰”是企业管理甚至曾经在机关管理中风靡一时的激励机制，但是，这种机制的背后，是非科学性、粗暴、非人性化的理念，现实中用人单位往往把“末位淘汰”与劳动法中规定的“不胜任工作”条款套用，而何谓不胜任工作，难以确定一个统一标准，这给用人单位为自身利益而绕过法律规定侵害劳动者合法权益寻找到一个途径。
因此，此次征求意见中对用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持这一规定，无疑在企业自主权与劳动者权益之间寻求了一个平衡点，体现了保护弱势群体合法权益的价值取向。同时，也促使用人单位在管理中自觉约束自己的权力，防止权力滥用，以尊重劳动者的合法权益。
5 淘汰“末位淘汰”可矫正劳动者弱势地位
“‘末位淘汰’在本质上违反劳动法律，侵害了劳动者的合法权益。”河南豫商律师事务所律师秦俊才说，劳动者和用人单位作为民事主体，法律地位是平等的；但是，由于目前中国劳动力供给的剩余以及劳动者自身素质的差异，在面对组织结构严密、财力雄厚以及影响力较大的用人单位集体组织时，劳动者的力量显然是不对等，处于绝对的劣势地位。
秦俊才认为，《劳动法》、《劳动合同法》的立法精神之一“保护劳动者合法权益不受侵犯”的价值追求，在一定程度上矫正了劳动者在法律上的弱势地位。其中对用人单位有权单方解除劳动合同的情形作出了明确的规定和约束，以保护劳动者不被任意解除合同。现实中，用人单位以“末位淘汰”制度来单方解除劳动合同的现象非常普遍，非常受用人单位的吹捧，但是这种现象本身是违法的，违反了劳动法关于用人单位单方解除的限制和条件。在广大劳动者对于劳动法没有明确规定的情形，不太容易判断自己权利是否被侵害的情况下，《劳动案件司法解释》及时作出明确的规定，更有利于劳动者认清自己的权利，从而更好地维护自己的权利，无疑属于法律文明的又一进步。
对于用人单位来讲，在保护劳动者合法权益的情况下，进行管理制度的创新，应该予以鼓励和支持；但是，如果管理制度和法律的规定、精神相抵触的情况下，这些管理制度是应该被禁止的，如果劳动者因此遭受侵害，法律应当支持劳动者的诉求，保护劳动者的合法权益。
更有人认为，通过法律层面对“末位淘汰”行为的规范，有助于建立更加稳定和谐的用工环境，对经济发展也是一种有效保护。从这一点来说，“末位淘汰”可索赔也是一种制度矫正。
