法院判例
孰是孰非
A纺织公司与香港的D实业公司签定了出口全棉织布的合同。合同规定“FOB上海”，成交价26．8万美元。当年1月，D实业公司传真要求A纺织公司与B公司的分支机构C运输公司联络货物报关付运。同时，E物流公司传真委托C运输公司安排出运。
之后，A根据合同规定，将涉案货物交付C运输公司。后者随后根据E物流公司的委托向区段承运人订舱将货物运至香港。提单载明：托运人B运输公司，收货人E物流公司。货物出运后，C运输公司指示区段承运人电报放货给E物流公司。事后，A纺织公司致函C、B两公司称，其经C运输公司出运的纺织品被外商提走8700码，尚余部分因外商原因要求退运。承兑行某银行香港分行以客检证不符为由将结汇单证退回。这样，A纺织公司虽持有正本提单，却无法与E物流公司联系退运，从而导致涉案货物灭失。另查明，E物流公司在香港未登记。
2003年年底，S海事法院经审理，推定C运输公司为承运人。A、C间存在事实上的海上货物运输合同关系。C运输公司凭E物流公司的指令，出运货物并电放给物流公司，导致货物灭失。由于C是B运输公司的分支机构，故其的民事责任应由B运输公司承担。遂判决：1、B运输公司向A纺织公司赔偿货款损失人民币221．5万元及利息；2、对A纺织公司的其他诉请不予支持。
B运输公司不服上诉。S高院认为：A纺织公司不能证明C运输公司是涉案海上货物运输合同的承运人，因此，C运输公司对于E物流公司是否合法存在无法定或合同约定的审查义务。2004年上半年，S高院遂改判驳回A纺织公司的诉求。
这个案例，无疑给我国货主泼上一盆冷水，好不容易经过多年的努力盼来的《海运条例》的作用又轻易地给该案例冲破灭了。
新手上路路不平
多少年来，中国货主在出口货物遇到FOB条款下客户指定境外无船承运人时，无不担惊受怕。因为货主将货交给境外无船承运人往往就意味着丧失货权，除非货款已经通过T／T收到，开来的信用证中没有任何陷阱条款，也无从证实客户资信情况确实可靠。
如今的情况又有了新的变化。新《外贸法》生效后，进出口经营权实行登记制，货代业则根据《行政许可法》亦实行登记制。这些企业新手上阵，当然要争取发展业务，取得业绩，急迫之下难免出现“隐患”：国内货代不论境外货代是黑是黄，只要能为自身生财，可以不遗余力给于方便；进出口商缺乏国际贸易经验，不谙贸易风险，成为国外骗子瞄准的主要对象。若此案例观点“我国的货代和无船承运人无须去审查代理的境外货代资质”成立，那么我们不知又要有多少进出口企业将被套进国际骗子的陷阱。
据了解，规范境外无船承运人的经营行为，维护货主权益的呼声在各地货主中从未停息，原外经贸部曾于2000年发出《关于规避无单放货风险的通知》，文中第三点：“如外商仍坚持指定境外货代，为不影响出口，必须严格按程序操作，即指定境外货代的提单必须委托经我部批准的货运代理企业签发并掌握货物的控制权，同时由代理签发提单的货代企业出具保函，承诺货到目的港后须凭信用证项下银行流转的正本提单放货，否则要承担无单放货的赔偿责任”。这时业界和政府主管部门都已取得共识，就是要加强对货代提单的管理。
2002年1月1日，《中华人民共和国海运条例》正式实施，对无船承运人的经营和经营活动进行了规范。不论是国内的，还是国外的无船承运人都得按章申请登记提单和交纳保证金（国家间主管部门签订有财务保证实现方式协议的可免交）。《国际海运条例实施细则》第二十九条，规定船公司不接受未经登记的无船承运人“提供的货物或者集装箱”，第二十七条规定有资质的无船承运人和船代不得“为其代理签发提单”。这样就使非法的境外承运人无经营活动的空间。
尽管这些法律法规条文从理论上圆了货主的心愿，许给我国的发货人一个安全出运的环境。可现实情况是，在我国的航运市场上，未经登记的无船承运人仍在顺利订舱出运，签发自己的提单，是谁给他们提供了方便和活动空间？
不是FOB的错，那是谁的错
造成我国无单放货案件频频出现的根本问题是———境外货代提单的合法性。问题不在于FOB贸易术语本身，FOB下指定货代是变形做法，按最新术语解释，FOB下指定货代应换为FCA条款。提单是物权凭证，背书以后可以转让，但是一是货代提单绝大部分没有含金量，第二买家也是不会接受这类提单，因此货代提单仅能作为结汇单据，如果结汇单据与信用证不符，全单退回，这份提单几乎成为废纸一张。
无船承运人必须交纳保证金人民币80万使货代提单具有一定含金量。虽然这80万保证金不足以全额弥补货主损失（如本案例就是被骗二百多万），但货主总不至于“钱货两空”、“全军覆没”。可S高院的这一判例却给境外无船承运人的非法经营开了口子：“C运输公司对于E物流公司是否合法存在无法定或合同没定的审查义务”，由此推断，我国的货代和无船承运人无须去审查代理的境外货代资质，“有奶就是娘”，如此岂不成了境外诈骗份子的庇护所和帮凶？受利益的驱动，过去就曾有过国内货代与境外货代勾结坑害我国发货人的例子。例如，安徽轻工进出口公司货物被无单放货，经查境外无船承运人与国内货代其实是一家，在向交通部举报后，货主得到了货款的补偿。
因此，笔者认为，“治顽”还须“治根”，坚持所有境外无船承运人提单未在交通部登记并交纳保证金的，国内家货代和无船承运人不能予接纳代理，这就迫使外商无法指定境外货代，从根本上堵死了骗货的大门。
当然，对于货主而言，还是希望凡是有诚信的货代、无船承运人，不要被蝇头小利所驱使，干出损害我国托运人的事来。虽然FOB条款下托运人是国外买方，但我国《海商法》第四十二条第三款规定，“托运人”是指的“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人”，因此，即使在FOB条款下，我国发货人具有实际托运人的性质，其利益应该得到保护。在FOB下的货代是契约托运人的代理，但不能忽视也是实际托运人（发货人）的代理。笔者认为，货代若不对实际托运人负责是错误的，如果受国外托运人的委托，引进境外非法货代，为其开方便之门，代其订舱、签发提单或传递提单，造成无单放货，更是代理不当的过错。
