刘春泉
[近十几年来，由于互联网产业呈几何级放大，并且全世界都存在着“赢家通吃”现象，互联网产业的各相关市场均呈集中度极高的现象。虽然这些企业都是自由竞争的产物，也都是自由竞争的受益者，市场集中度高本身并不违法，但互联网巨头过于集中、导致企业实力相差悬殊，客观上给新的市场主体进入造成难以逾越的壁垒]
欧盟宣布对谷歌违反竞争法罚款24.2亿欧元，虽然不出所料谷歌将上诉，结果如何也许要数年后方能确定，但这个案例依然值得中国企业深入研究与思考。为什么呢？盘点一下，欧盟近年来反垄断执法力度很大，受影响的企业较多，前不久刚以违反税法为由对苹果公司罚款130亿欧元，这次又以违反竞争法（美国称反托拉斯法，中国叫反垄断法），对谷歌罚这么大一笔款。眼下全球经济不景气，虽然被调查对象一般都是大企业，但若在生意艰难的大环境下再遭遇巨额罚款，可真是雪上加霜了。
互联网反垄断将成为未来新经济秩序的调节手段
由于现行法律包括竞争法是传统经济时代兴起并完善的制度，所以对传统行业的监管是比较成熟的，传统行业经历过比较严厉的监管后，都会有动辄得咎的恐惧与强烈的合规意识，而“新经济”则不然，一方面近30年来的信息技术革命带来的网络新兴市场给法律造成很多挑战，立法和执法、司法来不及迅速做出反应，而新经济的市场主体也充分利用法律空白实现野蛮生长。
但是，近十几年来，由于互联网产业呈几何级放大，并且全世界都存在着“赢家通吃”现象，互联网产业的各相关市场均呈集中度极高的现象。虽然这些企业都是自由竞争的产物，也都是自由竞争的受益者，市场集中度高本身并不违法，但互联网巨头过于集中、导致企业实力相差悬殊，客观上给新的市场主体进入造成难以逾越的壁垒。以本次欧盟处罚谷歌利用自己的搜索技术优先呈现自己的购物搜索结果为例，站在谷歌的角度来说，我花钱买服务器，雇工程师研发技术，聘用各种专业人员提高服务，不展示自己的搜索结果，难道为别人义务劳动？但从消费者角度来说，希望看到的不仅仅是经过谷歌“处理”或“影响”的搜索结果，而是他们自己希望找到的搜索结果；站在其他经营者角度来说，肯定也希望获得公平的被搜索和展示的机会。而执法监管部门需要在这些利益交错博弈中进行取舍与平衡，需要理性与智慧。
目前全球前20大科技巨头中，美国拥有绝大部分，欧盟则基本是空白。是监管过严导致在欧盟中无法崛起新的互联网巨头，还是美国反垄断营造的公平竞争秩序给予了美国互联网产业适宜的酝酿创新的环境？这是一个长期以来存在争议的问题。
欧盟没有互联网巨头，所以它在站出来挥舞竞争法大棒时会少一些顾虑。但是世界上最早产生巨大反响的反托拉斯司法案例大多都存在于美国，包括最早的高科技领域反垄断案——美国司法起诉微软捆绑搭售软件、要求拆分微软，虽然微软后来并没有被拆分，但微软在这个案件中付出数亿美元代价，显然也没有白交学费，据媒体报道我国国家工商总局对微软进行了反垄断执法调查，但到今天也没结案处理，证明微软在反垄断法合规和应对执法检查方面的水平是很高的。
那么，反垄断到底促进了还是妨碍了科技和产业经济的进步呢？
历来就有一些经济学家坚决鼓吹自由竞争，反对运用反垄断大棒打击企业。长期以来各种场合都能听到这类意见，这大家当然可以讨论，但反垄断不仅仅是经济学范畴的问题，更重要的是法律专业问题，因而若脱离法律专业分析论证的“跨界”说法是很难让人信服的。法律领域迄今为止还没听说哪位有影响力的大人物反对竞争法制度。
也有法律界人士提出，当年微软遭遇反垄断的被认定违法的行为——即通过操作系统集成各种软件服务，当时被认为是“捆绑”违法，而现在这种做法大行其道，现在大家的智能手机都有自带的邮件客户端、浏览器、安全软件等各种应用软件，似乎并没有妨碍其他浏览器、邮件客户端程序、安全软件的共存与发展，是否可以由此认定当年对微软捆绑软件的反垄断执法压根儿就是错误的呢？
我认为实则不然，理由是反垄断行政和司法程序评价的是特定的时间与空间下的当事人行为，当时的那个时间节点决定了当时的软硬件技术发展水平、当时的市场主体竞争情况、当时的公众认知和接受程度情况。古人说“时移世易，攻守之势异也”，换句话说，法律对于同一个行为的评价随着上述情况发生变化而发生变化是可能的。
举个例子，比如“酒驾”“个人信息买卖”等的入刑，都是刑法立法修改前后完全不同的。十几年前没有智能手机时，有人咨询我能不能做用于宠物的定位跟踪产品，当时我也不敢给出肯定的意见，因为那时如果爆出这类产品被用到跟踪人，那是要引起很大法律麻烦的。但今天看来，随着智能手机的普及，从央视节目曝光的细节来看，公众肯定也知道人人都被定位跟踪了，但公众好像也没有产生太大反弹。
所以，今天看起来手机操作系统都有软件集成，仍然不能倒推说明当年对微软的反垄断执法就是错的。想想看当年曾经一统天下的网景（netscape）浏览器，其消亡是不是与微软捆绑IE浏览器导致后者的替代密切相关？我个人倾向于认为当年的反垄断执法在那个时间节点上是对的。
反垄断对针对企业并非有害无益
笔者学习竞争法印象最深刻的一句话是，“竞争法保护的是竞争而不是竞争者”。这句话说起来似乎挺容易，要真正理解和做到就很困难了。其实只要真正理解这句话，就可以理解，只要相关市场的竞争不充分，就具备了反垄断的充分条件，跟具备相关市场的市场支配地位的大企业是否盈利，是否是新科技创新或者商业创新，均没有关系。
所有互联网巨头都是自由竞争的受益者，若没有充分公平的竞争环境，如此短时间内何来如此体量巨大、影响深远的互联网巨头企业的崛起？应该说，包括谷歌和苹果在内，当今世界大部分互联网企业巨头都算得上是令人尊敬的企业，特别是它们给人类带来的令人惊叹的新科技、新产品，以及诸如谷歌明确提出的“不作恶”的企业理念，都是我们热爱、尊敬这些企业的理由，但是，桥归桥、路归路，不能强求伟大的人没有缺点，也不能放任伟大的企业去违法。
法律虽然严厉，但只要程序不启动，或者抓不到证据，那就仍然对违法行为无可奈何，而竞争对手会监督彼此，谋求自己公平竞争的环境。因而，任何行政监管执法都替代不了竞争对手的监督。反垄断执法超出个案更重要的意义就在这里：通过杀鸡儆猴，营造公平竞争环境。
虽然所有巨头都不喜欢成为反垄断的潜在关注对象，但反垄断是不是对企业有害无益呢？我认为也未必如此。
比如微软公司，从个人电脑时代的操作系统垄断者到今天互联网时代仍是垄断寡头之一，而它的很多同时代大企业都已不复存在了，这当中的原因在哪里？固然有微软自己的经营智慧、公司治理等原因，但我认为微软遭到反垄断大棒也是因祸得福的。由于始终抱有对反垄断法的芒刺在背的危机感，使得微软历经30多年技术和商业模式更迭，始终保持着竞争活力。各国反垄断执法不能轻易对它至今保有垄断地位的操作系统进行反垄断处罚，说明微软几万员工这么大一支队伍，反垄断合规工作真的做到很高的水平了。
企业不仅仅是高管和法务部门负责的企业，全球几万人的队伍要对反垄断法都保持敬畏，在自己的日常业务中，包括程序设计、谈判、商业竞争等都遵守反垄断法，对外不留下可能被监管机构抓住的证据，这不是通过培训可以做得到的。也许王安电脑、康柏电脑公司没有遭遇反垄断罚款7.5亿美元是幸运的，但它们已经消亡了；微软被罚款7.5亿美元是倒霉的，但微软保持着这种对反垄断法的芒刺在背的敬畏，小心谨慎，如履薄冰，却活到现在也活得很好。所以我建议有远见的企业家大可不必对反垄断法畏葸如鼠，如果真的遭遇了反垄断执法，就当成交了培训费、好好教育员工，也许若干年后看是“塞翁失马，焉知非福”呢。
（作者系上海段和段律师事务所合伙人）
